由此，东来劝我不必多虑，此次携手合作前途光明，不可能“重蹈覆辙”。我们最后商定，不写那种高头讲章、繁琐考证的枯燥学术，不写那种言而无据、信口开河的通俗演义，不写那种本质上容不得个性创见、却要愣装高瞻远瞩的“御用奏折”；而是另辟蹊径，用国内流行的“以案说法”的“讲故事”形式，深入浅出，力求独树一帜，融学术著述的准确深刻和通俗读物的流畅生动于一体。为此，我们决定在写作中，避免过多的法律概念和空洞的法理论证，注重从历史渊源、社会政治、文化环境、制度背景等更为宽阔宏大的视角讨论美国宪政历程，并充分调动三位“业余和尚”（另一位是美国史专业博士、山东大学历史文化学院副教授白雪峰）在美国研究领域的学术积累或社会经历和生活体验，走一条“功夫在法律之外”的新路。
有一次，闺女见我枯坐电脑之前，睡眼朦胧，貌似呆瓜，半天敲不出一个字来，遂好奇地问了一句：“你这是在加班吗？”我赶紧正色答道：“这难道还没看出来吗？你爹正在潜心研究辛普森这个世纪大案！”她略有点儿吃惊：“辛普森案要是研究透了，您肯定能得普利策奖（Pulitzer
Prize）。”这是一种典型的美式恭维，明知是个歪瓜裂枣，难成大器，但仍然要以正面表扬和鼓励打气为主。我对闺女戏言：“区区普利策奖何足挂齿，今儿个先给你透个底儿吧，你爹这回是直奔诺贝尔奖去了。”
《美国宪政历程》出版后，笔者收到一些热心读者来信，其中半数以上涉及辛普森案之谜。有的提出案情分析，有的高谈“大胆设想”，有的提供“破案线索”。个别读者刨根问底：究竟谁是杀人凶手？辛普森是不是比窦娥还冤？实话实说，这两个问题很难回答。通过对辛普森案的分析和介绍，读者可能会注意到，美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度，远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之于法。假如美国司法制度的目的是寻求案情真相和伸张正义，那么犯罪嫌犯根本就不应该拥有沉默权！
实际上，整个美国宪法和刑事司法制度的核心，是防止“苛政猛如虎”，是注重保障个人权利和遵循正当程序。从某种意义上说，一部美国宪政史，就是一部逐步完善和落实正当法律程序的历史。美国最高法院大法官道格拉斯（William
O。 Douglas，任期1939～1975年）精辟地指出：“正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。”〔5〕
令人遗憾的是，在很多情况下，公正的程序不一定总是导致公正的结果。有时，违法抄家，违规搜查，刑讯逼供，反而有助于及时破案，伸张正义。但是，这种做法只是饮鸩止渴，虽然可能得益于一时一地，但却助长官府和警察滥用权力，胡作非为，为害民众，从根本上损害宪政法治的千秋大业。
美国的司法制度和刑事程序的确存在诸多缺陷。但是，人世间不存在那种完美无缺、值得人们奋斗终生的伟大制度和壮丽事业，也不可能有那种不枉不纵、绝对公正的司法制度或刑事程序。原因很简单，人所创造的制度和程序，不可能完美无缺；退一步说，即使制度和程序完美无缺，操作与执行制度和程序的个人也不可能完美无瑕。由此而言，人性的弱点和缺陷使宪政法治成为必要，人性的善良和智慧又使宪政法治成为可能。
马克思是法律专业出身，但他却钻研经济、哲学和历史，关注人类苦难的根源，对社会不公和贫富不均嫉恶如仇，探究人类获得彻底解放的规律和道路，博大精深，悲天悯人。马克思早期著作中探寻人类自由发展之路、使人类彻底摆脱一切异化现象的束缚等人道主义思想，是极为深刻的哲学和历史命题，具有人生信仰和终极关怀的特征。
在中国传统文化中，读书人不满现实，或梦想世外桃源的人间仙境，
或醉心儒家“大同世界”的乌托邦，眼高手低，好高骛远，崇尚至善，追求完美。近代以来，民族危亡，儒学崩坍，信仰危机，有志于救国救民的志士仁人从西方寻找真理，以俄为师，以天下为己任，试图凭借人所认识到的科学规律和世界观，救亡图存，改造社会，完善自我，一劳永逸，彻底解决社会不公、贫富不均和人生信仰的全部难题，对循序渐进的社会改良、弊端丛生的分权制衡、繁琐枯燥的法治建设缺乏耐心，求全责备，不屑一顾。
问题的关键在于，旧的矛盾和异化消除了，新的矛盾和异化仍然会继续产生，循环往复，螺旋上升，永无止境。就像不存在“永动机”一样，人世间并不存在“彻底解放”的正义之路和最终摆脱了一切异化现象的伟大制度。想当年，美国的制宪先贤皆为“庸碌之辈”，他们注重的是法律而非哲学，是妥协而非原则，是共和而非民主，是秩序而非变革，是财产保护而非经济平等，是渐进改良而非“全盘解决”。以此为起点，制宪先贤既高瞻远瞩，深谋远虑，又脚踏实地，精明务实，把洛克、孟德斯鸠等欧洲思想家的宪政理论、英国普通法的法治传统与北美殖民地自治与立宪的具体实践有机结合，创立了以限制官府权力和保障个人权利为特征的人类社会第一部成文宪法。
不容置疑，本书介绍的与美国宪政有关的刑事司法案例，皆为美国独特的社会、历史、政治和法律环境下的产物，虽然对中国的宪政法治建设有一定借鉴价值，但是，橘生淮南则为橘，酸甜相宜；橘生淮北则为枳，苦涩不堪。从美国到中国，从法律到经济，从环境到生态，现实世界中并无一劳永逸、包治百病、毫无副作用的“灵丹妙药”。尽管当代世界各国现代化的过程，其实质是对现代西方文明的精髓，尤其是宪政法治和市场经济的认同和学习，但是，“现代化就是美国化”之类的高论，脱离现实，超越国情，言过其实，不足为训。
（陈伟著：《O．J．辛普森比窦娥还冤吗？》，中国法制出版社即将出版）
注释：
〔1〕（瑞典）米达尔著：《美国的困境：黑人问题与现代民主》（Gunnar
Myrdal； An American Dilemma： The Negro Problem and Modern Democracy； New York：
Harper & Row； Publishers； 1962； p。21）
〔2〕贺卫方：《复转军人进法院》，原载1998年1月2日《南方周末》。
〔3〕（美）霍姆斯著：《普通法》（Oliver Wendell Holmes； Jr。；
The mon Law；New York： Dover Publications； 1991； p。1。）。
〔4〕参见任东来：《族性（Ethnicity）：从国内政治到国际政治》，原载《读书》1996年第8期。
〔5〕《美国联邦最高法院判例报告》（United States Reports）第341卷，Joint
Anti…Fascist Refugee mittee v。 McGrath； 341 U。S。 123； 179 （1951）。
《在宪政的舞台上：美国最高法院的历史轨迹》的前言后语
？ 任东来
一
在现代世界中，几乎没有哪一个国家的政治精英不在强调法治的重要，强调政府应该是在法律之下，而不能超越法律。为此，除了英国、以色列和新西兰外，世界上所有的主权国家都有一份大同小异的成文宪法，规定了政府的权限范围，同时也列举了民众的基本权利与自由。但是，在这些宪法之下，绝大多数国家的法治状况依然差强人意。国家的公权是如此的强大，个体的权利却微不足道，官员常常可以用“公意”或“国家安全”这类冠冕堂皇的借口，来损害和践踏民众的自由和权利。对这些民众而言，法治依然是一个可望而不可即的理想。由于无法通过合法的途径来伸张正义，维护权利，绝望的民众或者寄希望天上的“救世主”，或者求助于江湖的“绿林好汉”，或者孤注一掷，拼一个鱼死网破，“杀一个够本，杀两个还赚一个”。结果，专制、腐败、动荡、混乱，成为一些国家挥之不去的幽灵。
这些国家的历史教训说明，光有一个漂亮的成文宪法并不足以保证一个国家的长治久安。如果与现代以来相对发达稳定的国家相对照，或许可以发现，法治国家的另一个条件是还要有一个独立司法机构，它能够把宪法上对公权的限制与对私权的保护落实到生活的实处。宪法与独立的司法可以说是通向现代法治国的不可缺少的两翼。因此，在寻求现代的法治之路的时候，不仅要关注宪法的起草与制定，同样也要注意独立司法的建立与建设。
制定一部可以运作的宪法固然不易，建立一个独立的司法机构更难。它不仅需要有足够的宪法授权，还需要有能够权衡利弊、注重根本价值而非眼前利益的法律智慧，最根本的还是，它依法作出的裁定、甚至是对宪法的诠释，不仅能够为诉讼的胜利者所欢迎，同样也能够让失败者所接受，不论失败者是个体、法人，还是政府。对任何一个现代法治国家而言，要达到这样一种法治境界，都是一个漫长的渐进过程。
在现代法治国当中，英美两国无疑是资格最老的国家。英国是一个没有成文宪法，但却有宪政制度（constitutionalism）的法治国家。如果从构成英国不成文宪法核心的大宪章（1215年）算起，英国的法治历程已有七百九十一年的历史；如果从美国立国真经（creed）之一《五月花号公约》（1620年）算起，美国的法治历程也有三百八十六年的历史。从英美的法治历程来看，尽管决定法律的根本力量是政治，甚至是政治最极端的形式——武装冲突和战争，但是，在承平时期，在既有的法律框架之内，逐渐独立、强大起来的司法机构的确也通过其对法律的创造性解释，将法律的平等保护对象逐渐扩大到一些弱势群体，并用宪法的精神来约束政府权力的滥用和过度扩张。相对于议会至上的英国而言，三权分立制的美国这一点更为明确。
一百七十多年前，法国贵族政治家托克维尔考察美国时，对美国最高法院的权威留下了深刻印象。在《民主在美国》（旧译《美国的民主》）中，托克维尔感叹道：世界上“其他任何国家从来都没有创制出如此强大的司法权。联邦的安定、繁荣和生存本身，全系于七位联邦法官之手。没有他们，宪法只是一纸空文。行政权也依靠他们去抵制立法机构的侵犯，而立法权则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益，而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵，民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。”〔1〕
如果考虑到托克维尔来自一个官僚治国的中央集权制国家，他的感叹也就不难理解了。这个司法权的强大可以从两个方面来理解：其一，其管辖的范围异常广泛，正如托克维尔所注意到的那样，在美国，几乎所有的政治问题或迟或早都会转变成司法问题；其二，其管辖的性质涉及政府立法与行政行为的废存，也就是行使为法律人津津乐道的司法审查权：通过对宪法的最终解释，联邦法院能够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总统在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文和要义，有权判定违宪的法律和政策无效。
实际上，托克维尔考察美国时，虽然最高法院否决各州法律的判决已经不少，但否决了国会立法却只有一次，而且还只是1789年《司法法》中并不重要的第十三条，也就是1803年“马伯里诉麦迪逊”中涉及的最高法院初审管辖权的相关条款。与二十世纪三十年代，最高法院刀砍斧削政府规制经济立法，五六十年代大刀阔斧扩大和维护公民权利，挑战各级政府立法的“司法能动”相比，可谓小巫见大巫。因此，他的观察实际上更适合二十世纪。而且，如果他对美国的考察，不是在十九世纪三十年代，而是在1857年“斯科特案”之后，托克维尔的看法或许不会以如此的口气肯定最高法院的权威和作用。
“斯科特案”裁定美国黑人不是公民，限制奴隶制向南方以外地区扩张的国会立法《密苏里妥协案》违宪，由此激化了美国南北双方固有的矛盾，加速了内战的到来。“斯科特案”固然是美国最高法院的一大败笔和难以洗去的污点，不过，如果把板子全部打在最高法院大法官身上，也有欠公平。“斯科特案”与其说是大法官们的失败，不如说是美国宪法制定者的一个失败。在建立一个自由的共和政体的同时，他们试图保留罪恶的奴隶制。为了建立一个统一的联邦，他们将一时无法解决的奴隶制问题推给了后人。大法官的错误就在于，他们试图解决一个超出其司法能力的政治问题。历史的嘲讽在于，他们之所以做样做，也是因为他们在此之前获得了司法治国的巨大成就，一时间忘乎所以。由此看来，司法权依然受制于时代的政治主流。这一点托克维尔也注意到了。紧接着上面那段话，他补充说：大法官的“权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力”〔2〕。
二
正是因为法律与政治、社会舆论之间斩不断、理还乱的复杂关系，美国伟大的大法官霍姆斯称：“法律就像魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活！每当我想到这一宏伟的主题，我都难以自制。”〔3〕
如果说法律像魔镜，那么专门司法的法院就是像魔镜所反映的一个舞台，作为被告和原告的个人、法人或政府以及为他们辩护的律师，断案的陪审团或法官，相互作用，共同上演着一出出光怪陆离、千姿百态、有声有色的社会戏剧。这些戏剧是社会的缩影，展现着人类寻求自由、权利、平等�