“不用，那些案子都是千篇一律，案情都差不多。春节前没安排开庭，最早的开庭时间都在正月十六。所以不着急。”云乔嘿嘿一笑。
“那行，我就给大家介绍下，你们也给我提提建议。”杜庸看向程都：“小程，收拾下，去方老大办公室。”
十分钟后，众人“霸占”了方轶的办公室，各自找位置坐好。就像周五开例会案件研讨似的，程都站在了白板前，手里拿着笔准备就绪。
“程都，你先给大家介绍下案情。”杜庸吩咐道。
“好嘞。”程都走到茶几前，拿起了案卷，开始介绍案情。宇文东接过了他递过来的笔，接替了白板记录工作。
杜庸准备开庭的‘抛物行骗’案，被告人叫葛兴根，在四年前曾因抢夺罪被处理过，案发前才被放出来一年多点。
十月份的时候，葛兴根伙同兰山太、吴万锺（二人均在逃），在市里火车站及百货商场附近，以上下为一百元真钞、内部为包扎成捆的冥币为诱饵，采取“掉钱”、“捡钱”、“分钱”的手段设局，骗取钱财。
案发时，三人在百货商场附近的街道旁故技重施，发现身材苗条打扮入时的胡海丹上当后，吴万钟装作路过，一把抢过钱，称是同时发现的，让胡海丹别报警，二人直接把钱分掉，一人一半。
胡海丹见吴万锺手里的钱有厚厚的一摞，便一时起了贪念，点头同意。此后，吴万钟将胡海丹引到一旁的僻静处，准备分钱。
就在此时，葛兴根和兰山太装作寻找丢失的钱，来到二人身旁询问。结果当场发现了吴万锺手里的钱，吴万钟胆怯，称是胡海丹捡的，跟自己没关系。胡海丹自觉理亏，张口结舌不知道该说什么，只得承认是自己在路边捡的钱。
葛兴根翻看吴万钟递过来的钱后，称钱少了，并称一起丢失的还有金银首饰，便以怀疑被害人胡海丹捡到钱后私藏为由，要求胡海丹将黄金项链，铂金戒指、玉手镯、手机等财物、银行卡及密码交出“检查”。
胡海丹自持身正不怕影子斜，在葛兴根和兰山太二人的要求下拿出了财物。
葛兴根看过后，假装将财物及两张银行卡（一张借记卡，一张信用卡）放回了胡海丹的包内，并趁胡海丹不注意，秘密窃走胡海丹包内的现金三百余元、华为荣耀手机一部，铂金戒指一枚及银行卡两张。
胡海丹离开后，葛兴根持她的两张银行卡到附近的邮政银行ATM机上共取走一万三千元。
胡海丹心惊肉跳的离开后，越想越不对劲儿，便打开包检查随身物品，发现手机、银行卡和戒指丢失，立刻跑到附近派出所报案。
警方根据胡海丹提供的线索，并去银行调取了取款监控，很快锁定了葛兴根三人。葛兴根被抓后，兰山太和吴万钟连夜逃走。
这就是案卷所载的全部案发经过。
第991章 请您不要误会
“我和师父已经去看守所见过葛兴根了，他说的案发经过与案卷记载的大体一致，并且他对案件的事实供认不讳。
但是案卷中所载的被害人陈述却与被告人的供述不一样，被害人称其遭到了葛兴根等人对其的暴力劫财。
而且被害人通过她的代理人一再向司法机关要求以抢劫罪严惩被告人。”别看程都胖乎乎的，但是口齿伶俐，逻辑清晰，办事利落，一点都不招人烦，相反接触久了让人感觉很有意思。
“公安机关以抢劫罪立案，而后检察机关以诈骗罪批准逮捕，最后检察机关又以盗窃罪提起公诉，但是被害人却称自己被抢劫。这案子有点意思。”周颖若有所思的说道
“杜律师，你们怎么想？关于罪名。”宇文东问道。
“我们认为，盗窃罪是正确的。被告人的行为构成盗窃罪。”杜庸说道。
“理由呢？”云乔眨着眼，问道。
“咱们一个罪名一个罪名的分析哈，我们是这么理解的，你们听听，提提意见：
第一，本案被告人葛兴根的行为不能被认定为抢劫罪。
抢劫罪，是指行为人当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本案的直接证据只有被告人葛兴根的供述和被害人胡海丹的陈述，证据一对一，没有其他直接证据证明双方的说法。
本案中，被告人葛兴根没有供述其在犯罪过程中使用了暴力、威胁等手段，在案证据也不能证明被告人葛兴根及兰山太和吴万钟在犯罪过程中使用了暴力、胁迫等手段，所以我们对本案被害人胡海丹关于被葛兴根等人暴力劫取财物的陈述存在合理怀疑，故本案不能认定为抢劫罪。
第二，本案被告人葛兴根的行为不应被认定为诈骗罪，而应认定为盗窃罪。
区分诈骗罪和盗窃罪的关键在于，被害人是否基于错误认识而交出财产。盗窃罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取财物。
虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有他人财物为目的的侵犯财产型犯罪，但诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产，要求被害人陷入错误认识而自行处分财产。
在抛物行骗案件中，一般的骗财方式是：被害人基于被骗说出银行卡密码后，被害人通常交出财物给被告人去找所谓的第三人验证，从而造成财物被骗走。
由于被害人是误以为被告人真的是去找第三人验证从而交出财物，符合诈骗罪中因错误认识而处分财产的特征，故在这种情况下被告人的行为构成诈骗罪。
但是本案的情况不同以往，被害人虽然自愿说出银行卡密码，但被告人及共同作案人取得被害人的银行卡并非是被害人因为陷入错误认识自愿交出的，而是被告人葛兴根在同伙的掩护下趁被害人不注意偷偷取得的，故本案中被告人的行为不能认定为诈骗罪，而应当认定为盗窃罪。”杜庸解释道。
“刚才程都说被告人还偷了一张信用卡，我记得《刑法》第一百九十六条规定，冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪。
这个案子中的被告人葛兴根会不会被法院判处数罪并罚？”云乔问道。
“不会，之前我们也有这个顾虑，但是根据《刑法》第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
也就是说，本案中被告人窃取信用卡并使用的行为，应当以盗窃罪定罪处罚，不能另定为信用卡诈骗罪。也就不能数罪并罚。”杜庸解释道。
刑事律师虽然对《刑法》非常熟悉，但并不是每一条法条都能倒背如流，仅对自己常用的法条比较清楚，其他法条都需要办案时查询。
谨慎起见，杜庸之前让程都查询过相关罪名的法条，所以当云乔提出信用卡诈骗时，他才能对答如流。
“杜律师，本案中葛兴根等三人作案，其中两人潜逃，刚才您说，直接证明被告人葛兴根构成盗窃罪的证据只有被告人的供述，而证明被告人构成抢劫罪的证据也只有被害人的陈述，那您是怎么确定被告人就一定构成盗窃罪的？
换句话说，您是通过哪些间接证据来判断，被告人是秘密窃取而不是使用暴力抢劫被害人财物的？”曹永正听的比较仔细，思来想去有些环节对不上。
“这个说起来比较复杂。由于被告人葛兴根之外的两名共同作案人在逃，又没有目击证人，直接证据只有被告人葛兴根的供述和被害人胡海丹的陈述，而这两份证据所证明的事实又大相径庭，其实这未必是坏事。
我认为，双方证据都不足，这是一个存疑的案件，但是证明被告人构成某项罪名的责任在公诉机关，而不在被告人，案件存疑有利于被告人，所以我才会这么认定。”杜庸微笑道。
“‘存疑有利被告’是一项重要的司法原则。适用该原则应当以事实确已无法查清为前提，如果通过认真审查判断证据，适当开展证据补查工作，能够查清事实的，则不应适用该原则。”曹永正说着，看向杜庸。
他的意思很明确，现有证据真的无法查清案件事实嘛？
杜庸笑了。
“杜律师，我不是怀疑您的专业能力，只是好奇。请您不要误会。”曹永正有些尴尬。
“没关系，我能理解，要是我碰到感兴趣的案子，也会打破砂锅问到底。我把整理出来的案件主要证据给大家看下哈，我一边说，你们一边看。”说着，杜庸示意程都将整理出来的案件证据及质证意见递给了曹永正。
“根据被告人葛兴根的供述，其是采取诈骗与盗窃结合的手段获得财物，而根据胡海丹的陈述，葛兴根是抢劫其财物。
其他证据（如葛兴根取款的银行监控录像）不能直接证明犯罪的性质，只能间接证明侵犯财产犯罪的发生。
所以，准确认定犯罪事实，是本案定性最关键的前提……”杜庸说到此处，感觉有些口干，咽了口唾沫。
第992章 存疑有利被告
云乔见状急忙从墙角的冰箱里拿了几瓶北冰洋递给了杜庸和众人：“冰箱里还有，大家去拿哈。杜律师，润润嗓子再说。”
“看看还是咱云律师，云律师，还有存货吗？肚子饿了。”周颖笑道。
“那边柜子里有新买的各种小点心。”云乔见周颖跟饿狼似的向冰箱旁的柜子冲去，立刻伸着脖子提醒道：“给我留点哈，别都吃了。”
见她们二人如此，众人憋着笑，周颖给大家分完零食后，一片撕塑料包装袋的声音。
杜庸喝着北冰洋，吃着小零食，清了清嗓子：“我接着说哈，本案中，被害人胡海丹强烈要求以抢劫罪追究葛兴根的刑事责任，如果胡海丹陈述的事实符合抢劫罪特征，而且自然、完整，能够得到在案其他证据的印证，即便葛兴根否认，法官也肯定会认定抢劫的犯罪事实。
但是，胡海丹的陈述恰恰存在一些疑点，也无法得到其他证据的印证，而葛兴根的供述则较为稳定。在这种情况下，被害人的陈述难以让人信服。
咱们先看被害人胡海丹的陈述：
被害人胡海丹关于其被抢劫的陈述存在前后不一，明显矛盾的情况。胡海丹前后共有六次陈述，侦查阶段三次，审理阶段三次。
在侦查阶段，被害人的陈述的矛盾点体现在：
1、案发地点不一致，她第一次陈述时案发起点为商场旁边的大道，而第二次陈述则为一家幼儿园的门口。
为了验证案件事实，我和程都去现场看了下，这两个地点距离有一公里多，显然被害人的陈述存在前后矛盾。
2、被害人最初陈述称葛兴根‘检查’完她的财物就离开了，而第三次则陈述称葛兴根在旁边看着兰山太抢她的财物。
3、被害人第一次陈述没提她被兰山太用膝盖顶腹部，被殴打的情节，而在第二次陈述时她提到了此事。
4、被害人第一次陈述时称她的包被抢走，而在第二次陈述说是作案人先将其拖到无人的地方，然后抢走了她的包。
5、被害人在第二次陈述时称一个男子说她戒指里面有字，而之前的陈述没有提到这一点。
后来，被害人的代理人先后提交了三份被告人的陈述笔录，对其在侦查阶段的陈述作了补充和变更：
第一份笔录记载：两名男子从其挎包内翻出存折，并问密码，其拒绝后，两名男子将存折又放回了她的包内。
第二份笔录记载：两名男子因无法从其手上摘下戒指，遂将其拖到无人之处，一名男子说戒指是他家祖传的，里面还有字，让她摘下来还给他。
第三份笔录记载：两名男子用力压其腹部，并用砖头砸其前额，额头被砸青一块，其头部、腰部、盆腔均受伤。
我们翻阅了在案证据，被害人胡海丹的陈述不仅没有得到其他证据的印证，还与其提交的证据有诸多矛盾的地方。具体体现在：
一、胡海丹称案发当时其腰部受伤，但根据其提交的病历记录，其当天去医院看病主诉腰部酸痛一月有余并加剧两天，医生诊断结果是腰部酸痛、劳累加剧，是因腰肌劳损导致，故该病历记录不能证明其腰部系因本案受伤。
二、证人农银花称其和胡海丹一起向公安机关报案，其看见胡海丹额头受伤，胡海丹本人亦称额头当时有瘀青。
但是没有证据证实该二人报案时，向公安机关告知额头受伤。胡海丹于案发当日下午到医院看病的病历亦未记录该情况，也没有其他证据证实胡海丹额头受伤。
三、虽然证人农银花称胡海丹被抢劫，且额头、腰部受伤，但该证人当时并不在案发现场，也没有目击案发过程，其证言均来源于胡海丹，且均系在审查起诉阶段由胡海丹的诉讼代理人制作的证言笔录。”杜庸解释道。
“哦！这么看来被害人的陈述确实有问题，多处自相矛盾。”周颖点头道。
“另外，被害人胡海丹陈述的部分内容不符合生活常理。具体体现在：
1、本案案发时间为上午十一点半左右，案发地点并非无人经过的偏僻之处，胡海丹称其被二名男子在路上拖拽，却无人发现。
而且，胡海丹在侦查阶段称自己的包被扔在了墙边，没有随其他财物一起被抢走，这不符合一般抢劫犯罪的特征。
2、如果胡海丹遭受的是抢劫犯罪，一般不会出现作案人称被害人的戒指里有字的情节，作案人会不分青红皂白的抢劫所有能见到的值钱物品。
而该情节恰恰表明作案人说此话的目的是骗被害人将戒指从手上脱下来，这恰恰是‘抛物行骗’案件的惯用伎俩。
3、葛兴根三人中兰山太和吴万钟曾因‘抛物行骗’犯罪被判过刑，三人采取同样方法再次实施犯罪的可能性较大。
4、被告人葛兴根的供述较为稳定。根据其供述，其与另外两名作案人先用诈骗手段获得胡海丹的银行卡密码，而后趁胡海丹不注意，秘密窃走胡海丹的银行卡、现金、手机、戒指等财物，随后持胡海丹的银行卡到ATM机上取款。
葛兴根在侦查、审查起诉阶段一共作了四次供述，所供主要内容，包括犯罪方法、作案人数、作案工具、犯罪对象、涉案财物及金额等，基本一致。
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