第二章 法律拟制
当原始法律一经制成“法典”，所谓法律自发的发展，便告中止。自此以后，对它起着影响的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。我们不能设想，任何民族或部族的习惯，从一个族长把它们宣告以后一直到把它们用文字公布为止在这一个长久的——在有些情况下，非常悠久的——期间内，会一无变更。如果认为在这个期间以内的任何变更都不是有意地进行的，也是不妥当的。但就我们对于这个时期内法律进步所掌握的一些知识来说，我们确有理由假定，在造成变化中，故意只占着极小的部分。远古惯例中曾经发生过一些改革，但促使这些改革发生的情感作用和思想方式，却不是我们在现在智慧状态下所能理解的。但是，有了“法典”就开始了一个新纪元。在这时期以后，当我们追溯一下法律变更的经过时，我们就能发现这些变更都是出于一种要求改进的、有意识的愿望，或者无论如何，是出于一种具有一定目的的有意识的愿望，这同原始时代所企求的完全不同。
初看起来，我们从法典产生以后的法律制度史中，似乎很难引伸出来足以深信不疑的各种一般命题。涉及的领域是太广泛了。我们很难肯定，在我们的观察中是否已包括了足够数量的现象，或者我们对于所观察的现象，是否已有了正确的理解。但如果我们注意到，在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实，我们的工作就比较容易进行。我们所关心的只是进步的社会，而这类社会显然是极端少数的。虽然有着充分的证据，但是对于一个西欧的公民，还是非常难于使他完全领会这样一个真理，即环绕在他周围的文明，在整个世界史中，实在是一个罕有的例外。如果把各个进步民族同人类生活总体的关系鲜明地放在我们的前面，则我们中间共有的思想感情，我们所有的一切希望、恐惧和理想必将受到重大的影响。这是无可争辩的，几乎绝大部分的人类，在其民事制度因被纳入某种永久纪录中而第一次使其具有外表上的完善性时，就绝少有表示要再加以改进的愿望。一套惯例有时被另外一套惯例强暴地推翻和代替了；到处，标榜着来自超自然渊源的一个原始法典，往往由于僧侣注释者的牵强附会而被大大地扩大了，并被歪曲成为最可惊人的形式；但是，除了世界上极小部分外，从没有发生过一个法律制度的逐渐改良。世界有物质文明，但不是文明发展法律，而是法律限制着文明。研究现在处在原始状态下的各民族，使我们得到了某些社会所以停止发展的线索。我们可以看到，婆罗门教的印度还没有超过所有人类各民族历史都发生过的阶段，就是法律的统治尚未从宗教的统治中区分出来的那个阶段。在这类社会中的成员，认为违犯了一条宗教命令应该用普通刑罚来处罚，而违背了一个民事义务则要使过失者受到神的惩戒。在中国，这一点是过去了，但进步又似乎就到此为止了，因为在它的民事法律中，同时又包括了这个民族所可能想象到的一切观念。静止的和进步的社会之间的差别，是还须继续加以探究的大秘密之一。在对于它的局部的解释中，我敢把上章之末所提出的意见，提供考虑。我也许必须进一步说明，如果不明白地理解到，在人类民族中，静止状态是常规，而进步恰恰是例外，这样研究就很少可能有结果。成功的另一个不可或缺的条件，是对于罗马法的所有各主要阶段，都要有精确的知识。罗马法律学中，有着任何一套人类制度中最长久著名的历史。它所经历的一切变化的性质，已经在大体上得到很好的肯定。从它的开始到它的结束，它是逐步地改变得更好，或向着修改者所认为更好的方向发展，而且改进是在各个时期中不断地进行着的，在这些时期中，所有其余的人类的思想和行动，在实质上都已经放慢了脚步，并且不止一次地陷于完全停滞不前的状态。
我将把我的叙述局限于进步社会中所发生的情况。关于这些社会，可以这样说，社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。
关于使“法律”和社会相协调的媒介，有一个有些价值的一般命题可以提出。据我看来，这些手段有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”。它们的历史顺序就像我在上面所排列的，有时，其中两个在同时进行，也有些法律制度没有受到它们中的这一个或另一个的影响。但我从没有看到过一个例子，它们出现的顺序会是不同的或颠倒过来的。“衡平”的早期历史，一般讲起来，都是比较模糊的，因此，有人以为某些改进民法的单独条例，就早于任何衡平的审判权。我的意见是，不论任何地方，补救的“衡平”必早于补救的立法；但是，倘使事实上并不严格地是这样，那就只须把关于它们先后顺序的命题局限于那些时期，即，它们在改变原始法律中发生持续和实质影响的时期内。
我在应用“拟制”这个字时，其含意比英国法学家习用的意义要广泛一些，比罗马的“拟制”（fictiones）则要广泛得多。“拟制”（fictio）在旧罗马法中，恰当地讲，是一个辩诉的名词，表示原告一方的虚伪证言是不准被告反驳的；例如原告实际上是一个外国人而提出他是一个罗马公民的证言即是。这种“拟制”的目的，当然是为了给予审判权，因此，他们与英国后座法院和理财法院命令状中的主张非常类似，这些法院就是通过这些主张来剥夺普通诉证的审判权的；——主张被告已为国王执行官所拘留，或是主张原告为国王的债务人，并以被告的拖欠为理由而不能清偿债务。
但我现在应用“法律拟制”这一个用语，是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但其运用则已经发生了变化。因此，这个用语包括了上面我从英国法和罗马法中所引证的拟制的实例，但是它们所包括的范围还要广泛得多，因为我认为英国的“判例法”和罗马的“法律解答”（Responsa Prudentium）都是以拟制为其基础的。这两方面的例子立刻就要加以研究。事实是，在这两种情况下，法律都已经完全被变更了；而拟制是它仍旧和改变以前一样。为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，这是不难理解的。
它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望，而同时又可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段时，它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。真的，如果没有其中之一，即“收养的拟制”，准许人为地产生血缘关系，就很难理解社会怎样能脱出其襁褓而开始其向文明前进的第一步。因此，我们不应该受着边沁的影响，他一遇到法律拟制就要加以嘲笑谩骂。他认为拟制只是诈骗，这适足以说明对于它们在法律发展史中所担任的特殊任务，愚昧无知。但同时有些理论家看到了拟制的用处，即据而认为它们应该在我们制度中固定下来，如果我们同意他们的见解，也同样的是愚蠢的。它们有它们的时代，但是它们的时代早已过去了。我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的。我不能承认任何变例都是合法的，如果它只有使法律更难解，或者是更难按照和谐的顺序排列起来，因为，法律拟制是均称分类的最大障碍。法律制度仍旧保持原样，原封不动，但它已只成为一个躯壳。它已经早被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规定。于是，困难就立刻发生了，我们将很难断定，实际上可以适用的规定究竟应该归类于其真正的还是归类于其表面的地位，同时，禀性不同的人在不同的部门中进行选择时，也将得到不同的结果。如果英国法真要得到有秩序的分门别类，那就必须剪除这些法律拟制，虽然最近在立法上有所改进，但在英国法律中，拟制仍旧是很多的。
法律用以适应社会需要的其次一个手段，我称之为“衡平”（Equity）。这个名词的含义，是指同原有民法同时存在的某一些规定，它们建筑在各别原则的基础上，并且由于这些原则所固有的一种无上神圣性，它们竟然可以代替民法。不论是罗马的“裁判官”或是英国的大法官的“衡平”，同出现比较早的“拟制”都有不同，其不同之点在于它能公开地、明白地干涉法律。另一方面，它又和“立法”不同，这是发生在它之后的另外一种法律改进的媒介，其不同之点在于它的权力基础并不建筑在任何外界的人或团体的特权上面，甚至也不建筑在宣布它的官吏的特权上面，而是建筑在它原则的特殊性上面，这些原则，据说是一切法律应该加以遵循的。这种认为有一套原则比普通法律具有更高的神圣性并且可以不经任何外界团体的同意而主张单独适用的概念，要比法律拟制最初出现时属于进步得多的一个思想阶段。
最后一个改进的手段是“立法”（Legislation），就是由一个立法机关制定的法规。这种立法机关，不论它的形式是一个专制君主或是一个议会，总之是一个为社会所公认的机关。
它和“法律拟制”不同，正像“衡平”和“法律拟制”不同一样。它和“衡平”也有不同，因为它的权威来自一个外界团体或人。它所以有强制力，与其原则无关。不论社会舆论对立法机关加以任何现实的约束，在理论上，它有权把它所认为适宜的义务加在社会的成员身上。没有谁能够限制它任意制定法律。如果衡平的名词可以用作是或非的标准，而立法机关所制定的法规恰巧是根据了这些标准而调整的，则立法可以说是根据了衡平而制定的；但即使是这样，这些法规所以能有拘束力，仍旧是由于立法机关本身的权力，并不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。因此，它们在专门术语的意义上与“衡平法”不同，后者标榜着有一种高度的神圣性，这使它们即使没有经过君主或议会同意，也应该为法院立即承认。这些差别特别重要，因为一个边沁的学生很容易把“拟制”、“衡平”和“制定法”混淆起来，把它们统统归属于立法的一个项目下。他会说，它们都包括制定法律；它们之所以不同，只是在新法律产生的机构。这个说法是完全正确的，我们永远不应该忘记；但这并不使我们有理由不去利用这样一个便利的名词，表达出立法的特殊意义。
“立法”与“衡平”在一般人的心目中和在大多数法律家的心目中，是分开的；我们决不能忽略它们之间的区分，纵使是习惯上的区分，因为这个区分有着重要的实际后果。
法律拟制的例子，几乎可以很容易地在任何正常发展的法律规定中找到，因为它们的真正性质立刻可以为现代观察者所发觉。在我即将进而研究的两个例子中，其所用权宜的性质不是很容易立刻就发现的。这些拟制的第一批作者，其目的也许并不在改革，当然更不希望被人怀疑是在改革。此外，有一些人，并且是始终有着这样一些人，拒绝看到在发展过程中的任何拟制，而习惯言语证实了他们的拒绝。因此，没有其他的例子能够被更好地用来说明法律拟制的分布广泛，以及它们在完成其双重任务，即一方面改变一个法律制度，而另一方面又掩盖这种改变时所有的效率。
我们在英国惯常看到有一种机构，在扩大、变更和改进法律。但在理论上这种机构原是不能改变现存法律一丝一毫的。这种用以完成实际立法工作的过程，并非是不可感知的，只是不被承认而已。关于包括在判例中和记录在法律报告中的我们大部分的法律制度，我们习惯于用一种双重言语，并往往持有一种双重的互不一致的两套观念。当有一些事实被提出于英国法院请求审判时，在法官与辩护人之间进行讨论的全部进程中，决不会、也决不可能提出要在旧的原则之外应用其他任何原则，或者除早已允许的差别外应用任何差别的问题。被绝对地认为当然的，是在某
些地方，必然会有这样一条法律能够包括现在诉诸法律以求解决的事实，如果不能发现这样一条法律，那只是由于缺乏必要的耐性、知识或智力把它发现而已。但是一当判决被宣告并列入纪录以后，我们就不自觉地、不公开地潜入到一种新的言语和一串新的思想中。到这时，我们不得不承认新的判决已经改变了法律。如果我们用有时被应用的一个非常不正确的说法，那就是可以适用的规定已经成为比较有弹性的了。事实上，它们已经发生变化。在已有的先例中，现在已显然地多了一条，比较各个先例而得出的法律准则，必将和仅仅从一个例子所能得到的法律准则完全不同。旧的规定已经被废除，而一个新的规定已被用来代替它，但这个事实往往不容易觉察，因为我们不习惯于把我们从先例中引伸出来的法律公式用正确的文字表现出来，因此，它们性质的改变，除非是剧烈而明显的以外，就不很容易被发觉了。我现在不打算停下来详细讨论使英国法学家同意这些古怪变例的原因。情况可能是这样的，即原来可能有一条公认的学说，认为在某些地方，在太虚幻境中（in nubibus）或者在官吏的胸怀中（in gremio magistratum），有着一套完全的、有条理的、匀称的英国法律，其内容广泛，足以提供各种原则以适用于任何可以想象到的一组情况。这个理论在当初比在现在更为人们深信不疑，并且这也许真正有很好的根据。十三世纪的法官们也许的确掌握着一些为律师和一般人民所不知道的法律宝藏，因为�
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