慕簧婀蹋ㄔ褐皇墙庵纸簧娼峁圆门械男问奖泶锖凸潭ㄆ鹄础Ｔ谒咚瞎毯头ㄔ翰门兄校袷率堤宸ü娑ǖ牟门斜曜加朊袷滤咚戏ü娑ǖ乃咚闲问皆诿袷戮婪椎慕饩龉讨邢嗷ド福餐饔茫龆ㄗ诺笔氯怂降姆傻匚缓头ㄔ翰门械慕峁＃�22］ 民事实体法固然是法官判断形成的准据，可是如果该判断不是在符合诉讼规则的程序之内完成，换言之，即判断不是在正当程序中作出的，那么判断就不具有赋予公权判断的效力。［23］
因此，实体法学者和诉讼法学者以至整个法学界和法律界都应当正确地认识到实体法和诉讼法之间在民事诉讼领域确实存在着的相互关联、相互协动的关系，并在正视这种关系的基础上构造各自的理论体系。就民事诉讼法学者而言，应当检讨诉讼法一元论的不足，走出自己的封闭体系，在诉讼法学领域引入实体法理；就民事实体法学者来说，也应当检讨社会规范一元论的不足，走出自给自足的封闭体系，构建一个实体法理与诉讼法理相互协调相互融合的理论体系。
2。民事诉讼法学与民事实体法学的关系
今天在学术上占支配地位的民事诉讼法学（science of civil procedure； die Zivilprozessrechtswissenschaft），实际上是指有关现行民事诉讼法的解释学。在民事诉讼法等于程序法的观念下，通说将有关民事诉讼程序规范的解释理论，视为民事诉讼法学的全部内容。在此背景下，民事诉讼法学的研究对象被局限于民事诉讼法，具体研究范围仅限于法院管辖、证据提供和诉讼程序。不可否认，现行民事诉讼法是民事诉讼法学的主要研究对象，但也要认识到它仅是一个组成部分，而不是全部。民事诉讼法学的研究对象不应局限于现行民事诉讼法本身，而应是民事诉讼法规制的民事诉讼（civil procedure，der Zivilprozess），即民事诉讼法学是从法的立场研究民事诉讼现象的法律科学。由于民事诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，因此，民事诉讼法学不再是与实体法无关联的、自我封闭的理论体系，据此，今后有必要将民事实体法理引入民事诉讼法理领域。尽管民事实体法学和民事诉讼法学具有相互协动、相互作用的一面，但我们仍有必要从理论上划清这两门学科的本质性区别，从而弄清它们之间的学科界限。
概括而言，民事实体法学和民事诉讼法学的主要区别有如下几个方面：
第一，尽管民事实体法（substantial law； materielles Recht）具有社会生活规范和裁判规范的双重性，但它有着由作为一般法（普通法）的民法典和相关的特别法组成的统一的法律体系。民事实体法的理论基础来源于国家对个人生活关系的不干涉原则，其目的是为人们的日常生活提供行为准则，即规范人们的生活活动过程及生活关系。例如，民事实体法告诉我们，基于出生这一事实，婴儿享有了民事权利主体的地位，同时还与亲生父母形成了亲子法律关系以及继承法律关系。不难得出结论，民事实体法规制的社会现象是个人社会生活中发生的各种事情。由于个人的生活活动过程和生活关系是在“私领域”发生和进行的，因而民事实体法可以在“私领域”这一单一的“场”中发挥其基本作用。民事实体法学也正是按照这一观念构筑了自给自足的单一理论体系，即民事实体法学属于私法学。与此相反，以民事诉讼现象为研究对象的民事诉讼法学却无法按照单一的“场”的理论进行构造，这是因为民事诉讼本身是实体法和诉讼法共同作用的“场”。由于“诉讼的场”是实体和诉讼的二元综合，民事诉讼法学也必须按照二元相统一原则构造自己的理论体系。
第二，民事实体法学的研究对象是具有市民法性质的私法，民事权利义务主体在法律上具有平等关系（权利义务对等原则），民事法律关系在民事权利义务这两个主体间发生。因此，民事实体法学是按照民事主体间平面关系进行构造，即采用平行的两极关系理论体系。与此相反，民事诉讼在原被告双方当事人诉讼地位平等的基础上，还加入了代表国家行使审判权的主体――法院，即民事诉讼法律关系主体由当事人和法院三方组成，如此，民事诉讼法学必须按照三角关系进行构造。
第三，民事实体法学奉行国家不干涉主义。这是因为民事实体法规定，对民事法律关系的变动，交由民事主体按自己的意思决定（私法自治原则）。与此相反，民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着个人意思和国家意思这两个因素，体现着诉权、诉讼权利和审判权的统一。这种状态决定着民事诉讼法学不能按照纯当事人主义一元观进行构造。尤其在现代国家中，司法权介入社会生活的能动力日益加强，通过民事诉讼实现社会政策和解释、创造新权利义务的现象屡见不鲜，所以，民事诉讼法学无法抛开国家意志构筑自己的理论体系。
第四，民事实体法学因民事实体法已成为抽象化体系，所以自身也成了抽象化理论。例如，民法解释学是针对法律构成要件进行解释，而不是针对个别的生活事实进行解释。民事实体法规定的法律构成要件是对社会具体生活事实的高度抽象，而民事诉讼是将这种法律构成要件构成的民事实体法规范适用于具体案件，并使之具体化、个别化的过程，即民事诉讼有着使民事实体法规范与具体生活事实相连结的功能（实体法宗旨的还原功能）。在这个意义上，以民事诉讼为研究对象的民事诉讼法学，必须采用与实证事实直接相连结的理论。简而言之，民事实体法学可以抽象地解释，人可以“基于出生产生亲子法律关系”，而诉讼法学则“必须与案件性相联系，即某甲基于出生与某乙产生了父子关系”。
第五，由于民事实体法学采用抽象化理论体系，因而它又属于静态的理论体系。例如，民事实体法学是根据抽象的法律构成要件解释“基于出生产生亲子法律关系”。与此相反，民事诉讼法学是以具体的诉讼现象为研究对象，民事诉讼从起诉到判决须经历一个时间上的发展过程，因此它必须在理论上加入时间的概念。就一个具体诉讼案件而言，某甲虽然可以基于出生请求法院确认与某乙存在亲子关系，但在诉讼进行过程中，甲可以向法院提出撤诉申请，进而使自己与乙的关系恢复到起诉前的状态。
综上所述，民事诉讼法学是与民事实体法学有着不同的研究对象、理论构造、时空观念等的独立法学部门，它是一门从法的角度研究民事诉讼现象的学问。
（二）新诉权理论与民事诉讼法学方法论的再构建
传统诉权理论以“因何可以提起诉讼”这一命题为出发点，力图根据诉权的来源及性质说明民事实体法和民事诉讼法的关系，并以此来构筑民事诉讼法学体系。但是，这种或基于私法或基于公法为依据提出的诉权学说，都不能从根本上合理解说民事诉讼法和民事实体法的关系，据此所构造的理论体系也不能反映民事诉讼、民事诉讼法和民事诉讼法学的本质。私法诉权说及私法一元诉讼观的本质性错误是无视民事诉讼法具有公法性质，私法不能调整法院行为（司法行为）这一基本事实。抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等公法诉权说及诉讼法一元论的致命弱点在于没有认清民事诉讼不仅具有诉讼程序面，而且还有诉讼实体面，是诉讼法和实体法共同作用的“场”，因而民事诉讼法抛开诉讼实体规范面就成了没有实质内容的、空洞且抽象的纯形式性规范。尽管以公法诉权说为基础的权利请求保护说，试图从平行的二元论立场说明民事诉讼法学的本质，但是这种学说因无法从根本上说明民事诉讼法为何内含有民事实体法的内容，从而无法做到理论上的彻底性。
笔者认为，之所以造成传统诉权说在理论上缺乏充足的合理性是有其所处时代的原因的。尽管在当时，民事实体法和民事诉讼法从共同体走向分离是一种具有历史意义的发展或选择，但是，从一国的现行法律体系整体上看，至今为止还没有哪一个国家的民事诉讼法和民事实体法能象学者所想象的那样使两者做到泾渭分明。翻开任何一国民法典都可以发现其中存在许多被学者们主观上认为应属于民事诉讼法领域的条文（例如有关证明对象和证明方法的规定）；同理，在任何一国的民事诉讼法典当中，都规定着必须借实体法原理才能解释的条款（例如关于诉讼对象和本案当事人的确定）。另外，任何一个国家在民事诉讼制度运作过程中，都必须采用实体法和诉讼法相结合方式解决具体的民事纠纷案件，抑或说在整个法律体系尤其是民事诉讼的“场”中，两者具有目的一致性。
根据上述分析我们不难得出这样一个结论，将诉权的来源和性质定位于实体法或诉讼法其中一面的一元论观点，在根本上是错误的。这种观点既不能从理论上彻底说明人们“因何可以提起诉讼”，也不能说明民事诉讼法的本质――是规范民事诉讼的法律，而不是仅指实定的民事诉讼法（被局限于民事诉讼程序法）。诉权在根本上是当事人请求国家给予司法救济的权利，它是任何一个公民或者社会中的人都普遍享有的基本权利，在法治社会，是保护自己的人身权利、财产权利和自由权利所不可或缺的基本权利。
将诉权的来源和性质定位于民事实体法和民事诉讼法兼收并蓄的二元论观点，尽管它在理论上已经感觉到人们“因何可以提起诉讼”是两法相结合的产物，并力求将实体法理引入诉讼法理之中。但是，这种学说的根本错误在于，它没有彻底弄清究竟是什么原因使得必须在民事诉讼法学中引入实体法理，因而也就不能将理论的逻辑性贯彻到底。
今天，在德、日等国家有不少学者鉴于传统诉权理论的不足，提出了“诉讼否定论”的主张或观点。然而，笔者认为，传统诉权理论的不足并不能说明诉权理论本身的命题价值也值得怀疑。即是说，在现代法治社会中，我们仍然有必要从理论上回答人们“为何可以提起诉讼”。若不如此，我们就很难解释，当民事实体权益受到侵害时，当事人请求国家予以司法救济的依据是什么？国家为什么要向公民承担给予司法救济的义务？公民请求司法救济的范围和方式是依据什么标准、根据划定及保障的？但是，若要从理论上回答这些问题，仅限于形式化的民事实体法典和民事诉讼法典是无法找出正确答案的；抑或说，由于诉权理论是说明人们“因何可以提起诉讼”的权利来源的理论，而诉讼是实体法和诉讼法共同作用的“场”，这就决定了诉权的内涵包含了实体意义和程序意义，这两种涵义的有机整合构成了诉权完整的内涵，所以在本质上不能从实体法或诉讼法的一元立场说明诉权的来源、内涵和性质。
现代社会的权威文本是宪法，在理论和制度层面上都应当强调诉权来源于宪法。在本书中，我们是从宪法的高度和角度来看待和考察诉权问题的。需要交待的是，由于这种以宪法为根据整理和构建出来的诉权理论是对传统诉权理论的超越，故而将其称作“新诉权理论”。尽管新诉权论在理论解释上具有新颖性，但其所要解决和说明的问题对象仍然与传统诉权理论保持着一定程度上的一致性。新诉权理论需要回答的首要问题仍然是人们“因何可以提起诉讼”，并在此基础上回答民事诉讼法和民事实体法之间的关系，进而构造一个以新诉权理论为基础的民事诉讼法学理论体系。
首先，我们从宪法的高度和角度来解释诉权理论的首要命题――公民“因何可以提起诉讼”。今天，理性社会和有理性的人都不会否认，从人治与专制走向法治与民主是人类社会发展史上的一次伟大进步。在西方社会通行的观念中，法治最本质含义，是指国家的一切权力都受制于反映主权者意志的法；或者说，国家行使任何一项权力都必须以反映人民意志的法为唯一依据。在我国，依法治国的思想已被载入宪法，建立一个具有中国社会主义特色的法治国家，是我们社会全体人民共同追求的目标。现代各国的法治基础来源于作为国家根本大法的宪法。按照启蒙思想家的解释，“主权在民”的“民”是指“people”（法语，指人民），而不是指“nation”（法语，指国民），进而作为一国根本大法或称之为“权利宣言书”的宪法，就成了集中体现主权者的人民意志的基本法。我国宪法第2条即以“人民”的名义规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”宪法不仅可以制约国家权力，而且还是判断及确认其他任何法律（包括民事实体法和民事诉讼法）是否符合人民意志的基准法。在法治社会中，宪法赋予和保障人们享有广泛的人身权利、财产权利和自由权利，当人们的人身权利、财产权利和自由权利受到他人（包括国家）侵害或与他人（包括国家）发生争执时，就可以依据宪法请求国家履行保障义务。其中民事诉讼制度即是国家设置的保障人民来自宪法上的民事权益的法律化救济制度。因此，在法治国家里，人民享有请求国家履行司法救济义务即利用民事诉讼制度解决民事纠纷的权利，这个权利就是诉权，或称“接受司法裁判权”。［24］ 因此，诉权是人民享有的一项由宪法保障的最基本性权利，而接受裁判权是诉权在实定宪法上的保障或具体化。不仅如此，由于接受裁判权还是一些国际条约明确规定的基本人权，如《欧洲人权公约》第6条第1款、联合国《世界人权公约》第14条等，因而诉权还是人权不可分割的一个组成部分，具有国际化的属性。
宪法赋予人民享有诉权或实定化的接受裁判权的法理依据在于：第一，在法治国家，由于人民之间的社会生活关系不受人的支配，而是受法的支配，为了解决人民之间因社会生活关系方面发生的法的纠纷，就必须保障人民