法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译- 第18部分

　　２５．如口约附有条件，虽然口约者在条件未完成时死亡，但随后条件终于完成，此时他的继承人得请求履行承诺。也可对承诺者的继承人起诉。

　　２６．如口约指明在某年或某月给予某物，口约者在整个一年或整个一月未过去前，不得为有效的请求。

　　２７．如果你口约提明给予你一块土地或奴隶，你不能立即提出请求，而应让对方有交付所需的时间后，始得请求。

第二十篇　保证人
　　被称为保证人的他人得为承诺者承担债务，债权人往往要求这样做，借以获得更大的保障。

　　１．一切债务，无论是以要物、口头、书面或诺成的方式缔结的都能有保证人。又保证人所担保的，不问是市民法上的债务或自然的债务，均不重要；因此，任何人对第三人或对奴隶的主人，得就奴隶基于自然债务应对接受保证人为给付之物，担任奴隶的保证人。

　　２．保证人不但自身负责，而且他的继承人也负责。

　　３．债务的保证得发生于主债务之先或之后。

　　４．如有多数保证人，无论人数多少，每个人都就全部债务负责，债权人得向其中任何一人请求全部清偿。但是根据哈德里安帝的批复，债权人必须对在诉讼时有支付能力的保证人分别提出请求。因此，在诉讼时保证人中有人无力支付时，其负担即落在其他保证人身上。但若保证人中一人向债权人为全部清偿，而主债务人无力支付，则损失由该保证人一人负担；这是他咎由自取，因为他本可以根据哈德里安帝的批复，主张对方的诉权仅限于他自己应负责的部分。

　　５．保证人不得承担超过主债务人所负的债务，因为保证人的债务从属于主债务，而从债务不能比主债务更多。反之，他们可以承担较少的债务。因此，如果主债务人承诺给予十个金币，保证人可以就五个金币保证债务，反之则不可。又如主债务人的承诺是无条件的，保证人的承诺可以附有条件，反之则不可。多与少不但指数量而言，而且也指时间而言，多者指立刻给予某物，少者指一定时间后给予。

　　６．保证人替主债务人作出了清偿，得对后者提起委任之诉，以求偿还。

　　７．保证人得用希腊文表述负担债务，措词如下：我真心诚意命令，我说或我愿意；如果他用“我企求”字样，这与“我说”具有完全相同的意义。

　　８．关于保证人要式口约，一般的规则是：其中载明已完成的事项，视为确实已经完成，因此，如果写明自己作为保证人负责，应认为一切必要仪式业已完成。

　　第二十一篇　书面债务过去有一种用书面缔结的债务，叫做用
“记帐”方法缔结的，今天已不通行。但如果某人以书面声明负担一定金额的债务，而他先前从未受领这一金额，过了一个很长时期之后，他不能提出这一金额未曾向他支付的抗辩。这往往是旧时宪令所规定的，所以即使在今天，由于他不能解除给付的义务，他就应受其文书的拘束，根据文书产生了请求给付之诉，无须口头债务的存在。过去皇帝宪令规定提出抗辩的期限为五年。但为使债权人避免在一个过于长的时间内有受人欺诈而丧失金钱的危险，朕在宪令中规定缩短期限，使这种抗辩应在不超过两年的期间内提出。

第二十二篇　诺成债务
　　关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需用文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。因此，双方不在一处，也可以缔结这种契约，例如利用书函或信使，均无不可。关于这些契约，当事人彼此之间应依公平原则履行债务；口头债务则不然：当事人一方提问，他方承诺。

第二十三篇　买卖
　　当事人就价金取得协议时，即使价金尚未支付，亦未给付定金，买卖契约即告成立；给付定金不过是买卖契约已告成立的证明而已。上述系指不用书面缔结的买卖契约而言，关于这种买卖契约的法律规定，朕并未改动。但是用书面缔结的买卖契约，本皇帝宪令规定非制作买卖文件，其契约不被认为完成。文件或由当事人亲笔书写，或由他人书写而经当事人签署；如由公证人制作，形式必须完备，并全部完成。因为如果必需的条件有欠缺，就会留有反悔余地，买受人或出卖人都可以撤回而不负担任何损失。但这是指尚未给付定金的情况而言。如已给付定金，无论买卖契约是否以书面订立，拒绝履行债务的一方，如系买受人，则丧失他所给予的定金，如系出卖人，则必须加倍偿还其所受领的定金，尽管双方关于定金并无任何明白的约定。

　　１．当事人必须就价金取得协议，因为没有价金就没有买卖。又价金必须是确定的，如果当事人同意，以铁提对物的估价作为价金，买卖契约是否成立，前人有很大争论。朕决定，如买卖的价金由第三者确定，则买卖契约的成立，必须具备这一条件；如被指定的第三者确定了价金，一方即照此数作为价金支付，他方则交付其物，买卖行为从而完成，买受人根据买受行为而享有诉权，出卖人根据出卖行为而享有诉权。但如果被指定的第三者不愿或不能规定价金，由于价金未经确定，买卖即无效。对于买卖所采用的这一法律原则，以之适用于租赁契约，也是合理的。

　　２．价金应以一定金额为其内容。奴隶、土地、宽袍等是否也可构成价金，议论纷纭，莫衷一是。萨宾和卡西认为是可以的。正因为如此，所以常常说物的交换是一种买卖，而且这种买卖是最古老的买卖。他们引用希腊诗人荷马的诗句作为论据。荷马在有一处提到希腊军队用某些东西作为交换买酒时说：
“长发垂肩的希腊人为了换取酒，　　有些人给铜，有些人给钢铁，　　另有些人给兽皮，甚至也有些人给牛，　　也有些人给奴隶
”。

　　相反一派的法学家则不以为然。他们认为交换是一回事，买卖是另一回事。否则在交换中无法指出哪一物是出卖的，哪一物是作为价金支付的；如果每一物既是出卖的，又作为价金支付，那就不合情理了。普洛库尔
③认为交换是有别于买卖的特种契约的意见，占居了优势。他也引证了荷马的其他诗句而且提出了更强有力的理由作为论据。这种意见已为历代皇帝所采纳，而且也在本皇帝的《学说汇纂》中得到详尽阐明。

　　３．买卖契约一经缔结，也就是说，不用书面缔结的买卖契约，一经当事人就价金取得协议时，即使买卖标的物尚未交付，买受人立即承担其物的一切风险。因此，如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤，卖出的建筑物全部或一部焚毁，卖出的土地全部或一部被激流冲去，或由于水淹或由于暴风雨摧折树木而其面积或价值减损，其损失概由买受人负担，即使他未受领其物，仍应支付价金；因为如果出卖人方面没有欺诈或过错，对于所发生的一切出卖人不应受到影响。

　　但若在买卖契约订立后，土地由于冲积而有所增益，其利益属于买受人，因为利益应由负担危险的人承受。至于被出卖的奴隶非由于出卖人的欺诈或过错而逃亡或被拐盗，必须区别情况，如出卖人承担保管奴隶的义务，直至交付时为止，则所发生的事故，归他负担；否则，他不负责任。以上所述同样适用于其他动物或其他物。但是无论如何，出卖人应将对物的诉权和对人的诉权移转于买受人，因为其物在未交付于买受人前，仍属于出卖人所有。关于窃盗之诉和不法损害财产之诉亦同。

　　４．买卖可以附有条件，也可以不附条件。附有条件的买卖，例如，“如果在一定期间你喜欢斯提赫的话，我把他卖给你，价金若干”。

　　５．明知其为神圣场地、宗教场地或公有场地，例如市场、教堂等而买受之，这种买卖无效。但若买受人受出卖人的欺骗，误信其为俗物或私有物而买受之，由于他不能取得其物，得行使根据买受而产生的诉权，以请求偿还如其不受欺骗所可得的利益。如误以自由人为奴隶而买受之，以上所述，同样适用。

第二十四篇　租赁
　　租赁契约与买卖契约极相类似，并受相同法律规则的规定。在买卖契约中，价金一经商定，契约即告成立，同样，在租赁契约中，租金一经订定，契约即视为成立；出租人享有出租诉权，承租人享有承租诉权。

　　１．以上关于由第三者决定价金的买卖所述种种，同样适用于由第三者决定租金的租赁关系。因此，如果让洗衣人洗涤或整洁衣服，或让裁缝裁制衣服，不订定报酬，而有意在事后按照双方所商定的付给，就不得视为租赁契约业已成立。

　　但在这种情况下产生特定词句诉权。

　　２．此外，正如人们常问是否可以通过物的交换而成立买卖契约那样，人们对于租赁也提出同一问题，如某人把物给予你使用或收益，而同时他从你处受领其他一物以供使用或收益作为代价的情况。业经决定这种情况不成立租赁契约而产生特种契约。例如，某人有一头牛，其邻居也有一头牛，他们同意互相出借各自的牛，为期十日，以便完成某项工作。如果一方的牛在他方那里死亡，既不因而产生出租诉权，也不产生承租诉权，此外也不产生使用借贷诉权，因为这里的借贷并不是无偿的，当事人可提起特定词句之诉。

　　３．买卖契约与租赁契约如此相近，以致在某些场合，人们常问这是买卖契约呢还是租赁奖约？例如，所有人以土地交由他人永远收益，这就是说，只要不拖欠应支付的年租，所有人不得向承租人或其继承人，也不得向那些从承租人或其继承人那里以买卖、赠与、接受嫁资或其他名义取得土地的人，取回其土地。由于古人对于这种契约疑惑不定，有些人认为是租赁，另有些人认为是买卖，因此公布了日诺宪令，规定永佃契约具有特种性质，不得把它与租赁或买卖相混淆，它是根据其本身特殊的约定而生效的；如果有某种约定成立，应视为契约性质的一部分，双方必须遵守。如关于物的危险并无约定，则在物全部灭失时，其危险由所有人负担，在物一部灭失时，其损失由永佃权人负担。以上仍是应遵守的法律。

　　４．又问，如铁提与银匠约定，后者以其自有赤金制成一定重量和式样的戒指，而前者许以比如说十个金币，这应视为买卖契约还是租赁契约？卡西说，就原料而言是一种买卖，就劳务而论则是租赁。业已决定这里只存在买卖契约。但若赤金是由铁提提供的，而劳务报酬亦经约定，则这个契约无疑是租赁关系契约。

　　５．承租人的一切行为应遵循有关承租的规定，如规定有遗漏，应根据公平原则履行其义务。任何以使用衣服、银器或驭兽而给予或承诺给予代价的人，应按尽最大注意的善良管理人保管自己的物一样妥善保管其物。如已尽到这种注意，而仍不免发生事故致使物灭失者，他不负赔偿之责。

　　６．承租人在租赁期间死亡的，他的继承人以同样条件继承其租赁。

第二十五篇　合伙
　　人们所组织的合伙，或者包括双方的全部财产，这种合伙希腊人特称之为
“共同体”，或者为了经营某种特定业务，例如买卖奴隶、油、酒或小麦。

　　１．如未特别商定分配损益的比例，应视为平均分配。如经商定分配损益的比例，当事人应予遵守。如当事人双方商定以损益的三分之二分配于一方、三分之一分配于他方，这种约定的有效性，从未有人怀疑。

　　２．但若铁提和塞伊双方约定以利益的三分之二和损失的三分之一分配于铁提，而以损失的三分之二和利益的三分之一分配于塞伊，这种约定应否认为有效，有人提出疑问。昆特·牟企·斯凯伏拉认为这种约定违反合伙的性质，因此不应认为有效。然而塞尔维·苏尔毕企的相反意见却占优势。他认为是有效的，因为某些合伙人的劳务往往如此可贵，以致应该使他们在合伙条件中获得较优越的待遇。毫无疑问可以组织这样的合伙，一方出资，他方不出资，而利益仍由双方共同取得，因为一方的劳务往往等于金钱。通行的意见与昆特·牟企·斯凯伏拉的意见如此背离，甚至人们承认，可以约定一方只分享利益而不分担损失，塞尔维·苏尔毕企就是一贯抱这种见解的。这必须理解为，如果一次业务获利，另一次亏损，应通盘计算，只将纯利视为利益。

　　３．如仅对于一方面，例如对于利益或损失一方面，明确商定了分配比例，则对于没有提到的另一方面，其分配比例当然应认为是相同的。

　　４．合伙在合伙人维持原议时一直继续存在；但如其中一人退出，合伙即行解散。如果他怀有秘密动机退出，想独吞将到手的利益，例如，包括全部财产的合伙中合伙人之一成为某遗产的继承人，他退出合伙，意图独吞遗产，则他将受到强制与其他合伙人分享这种利益。但若他未施心计退出而有所获得时，其利益单属于他一人所有。他方在一方退出后所取得的，也全部属于他个人所有。

　　５．又合伙因合伙人中一人死亡而解散，因为缔结合伙契约的人是与自己所选定的特定人相结合的。如几个人合意组成合伙，即使其中一人死亡，几个合伙人还在，合伙仍因而解散，除非合伙契约另有规定。

　　６．为经营单独一项业务而组成的合伙，在业务结束时，合伙也随之结束。

　　７．合伙由于财产没收而解散，其理甚明，如合伙人中一人的全部财产被没收的情况，因为现在既由他人取代其地位，他应视为业已死亡。

　　８．又若合伙人中一人因负债累累而让与其财产，于是其财产被出卖以偿付公私债务时，合伙也因而解散。但如合伙人同意继续维持合伙，应认为新合伙关系已开始。

　　９．曾经发生下列问题：合伙人中一人是否仅就其故意行为，在合伙