法学总论 作者:[罗马]查士丁尼张企泰译- 第20部分

　　　　　

第　四　卷

第一篇　侵权行为所发生的债务
　　

　　前卷业已阐述根据契约和准契约发生的债务，以下将考察根据侵权行为发生的债务。前者区分为四种，已如上述；后者仅有一种，因为这些债务是从一种事物产生的，即侵权行为，例如盗窃、抢劫、财产上损害或人身伤害。

　　１．盗窃是以欺诈方法夺取物的本身，或物的使用或占有，这种行为受到自然法的禁止。

　　２．furtum（盗窃）一词，或是源出于furvum，意即黑暗，因为盗窃行为总是偷偷地在黑暗中干的，而且往往发生在夜间；或是源出于fraus（欺诈）；或是源出于ferre，意即取走；或是源出于希腊文窃贼一词，而该词又从“取走”一词而来。

　　３．盗窃区别为两种：现行盗窃和非现行盗窃。至于搜获和转置乃是与盗窃有关行为的种类而非盗窃本身的种类，见下文自明。希腊人称现行盗窃犯为“被当场捕获的人”，这不但指在盗窃时，而且指在盗窃地点被捕获的人，例如窃取者尚未跑出大门而在盗窃所发生的房屋内被捕获，或已盗窃了橄榄或葡萄而在橄榄园或葡萄园中被捕获。又现行盗窃应推广泛指窃取者在公共场所被所有人或其他人发见或捕获，其时他持有盗窃物而尚未到达他意图把盗窃物带到和安放的地点的情况。一旦他到达目的地，纵然后来连同盗窃物一起捕获，他已不再是现行犯了。根据以上所述，也就可知非现行盗窃是什么了。凡不属于现行盗窃范围之内的，都是非现行盗窃。

　　４．盗窃物在某人住处当证人之面被搜查发见的，叫做搜获盗窃。某人虽然不是窃取者，但得对他提起特种诉讼，称搜获之诉。某人将盗窃物置放你处，从而在你处被搜获，而他之所以放在你处其目的是使盗窃物在你处而不在他处被搜获，这叫做转置盗窃。盗窃物在你处被搜获，你对于把盗窃物转置你处的那个人，哪怕他不是窃取者，得提起转置之诉。

　　此外，任何人对于企图当证人之面进行搜查盗窃物的人加以阻止者，对他得提起阻止搜查盗窃物之诉。又大法官告示规定，对于不交出在他那里搜获的盗窃物的人，得通过拒不提出盗窃物之诉，加以处罚。但是所有这些诉权，即搜获之诉，转置之诉，阻止搜查盗窃物之诉和拒不提出盗窃物之诉，现在一律废止。由于今天搜查盗窃物，不是依照老规矩办理，所以上列诉权已不再通用；现在凡知情而收受并隐藏盗窃物的人，可一律对之提起非现行盗窃之诉。

　　５．现行盗窃的罚金是盗窃物价值的四倍，不论窃取者是自由人或是奴隶，非现行盗窃的罚金是加倍。

　　６．盗窃不但指以据为己有的意图取去属于他人所有之物，而且一般地指违背所有人的意愿而处理其物。因此，如受质物担保的债权人或物的受寄人使用其物，或物的使用人不按照给予其物时所指定的用途，而依其他用途使用其物，都构成盗窃；例如，某人为了设宴招待客人而借用银器，结果把银器随身带到远地；或借马匹行闲游而结果放辔远行，好比古人所说的，策马上阵作战。

　　７．虽然如此，当借用人不按照借用物时所指定的用途，而依其他用途使用其物时，只在明知这样做违背了所有人的意愿，并且所有人如知道是不会允许的情况下，才构成盗窃；但若确信所有人会允许，则不构成盗窃。这一区别是很合理的，因为无盗窃的意图不构成盗窃。

　　８．纵使某人明知违背所有人的意愿而处理借用物，但若所有人事实上同意他这样使用，一般认为不成盗窃；因此发生下列问题：铁提怂恿梅维的奴隶，从他主人那里盗窃某些东西拿来给铁提，奴隶告诉了主人，主人为了要当场捕获铁提，准许奴隶把这些东西偷交给铁提：在这种情况下，是否可以对铁提提起盗窃之诉，或腐蚀奴隶之诉，或是不得对他提起上列任何一种诉讼？人们向朕提出了这一疑问之后，朕考察了古代法学家就这一问题的争论，其中有些人不主张赋予盗窃诉权和腐蚀奴隶诉权，另有些人主张仅赋予盗窃诉权。

　　为了避免这种细微区别，朕决定在这种情况下，不但赋予盗窃诉权，而且赋予腐蚀奴隶诉权。虽然事实上奴隶没有被人腐蚀，从而构成腐蚀奴隶诉权的条件并不存在，但是腐蚀奴隶这种意图无疑是存在的，因此应该对他处罚，如同奴隶确实被腐蚀了一样；如果不予处罚，他人将受到鼓励而对其他易被诱惑的奴隶进行这种罪恶行为。

　　９．有时可以发生自由人被拐盗，例如拐走在我们权力下的子女。

　　１０．甚至有时可以盗窃自己的物，例如债务人以欺诈意图窃取给予债权人作为担保的物品。

　　１１．有时自己虽未实行盗窃，但仍可对之提起盗窃之诉，例如对于盗窃行为提供帮助和计谋的人。属于这一类的人有：使你扔下手里的钱币，以便他人攫取；或把你拦住，以便他人取去你的东西；或驱散牛羊，以便他人窃取，如古时法学家所描写的，用红布哄散牛群。但若他出于嬉戏并无意帮助进行盗窃，则应该对他提起事实之诉。但如果梅维帮助铁提盗窃，可对他们两人提起盗窃之诉。此外，以梯子置于窗下或打开门窗，以便他人实行盗窃，或以打开门窗的工具，爬窗的梯子，明知用于盗窃而借给他人使用，都视为对于盗窃提供帮助和计谋。但若对于盗窃未进行帮助，而仅代出主张怂恿他人盗窃的，不能对之提起盗窃之诉。

　　１２．凡处于家长或主人权力下的人，如从家长或主人那里窃取其物的，即构成盗窃。在这种情况下，其物成为盗窃物，在未经所有人收回前，任何人不得以时效取得之；但不发生诉权，因为在他们之间不可能根据任何原因发生诉权。如盗窃是在他人提供帮助和计谋下实行的，既然发生了盗窃，即可对该他人提起盗窃之诉，因为事实上的确由于他的帮助和计谋而发生盗窃。

　　１３．凡对于保全某物有利害关系的人，哪怕不是物的所有人，都可以行使盗窃诉权。因此，所有人仅以对于物不遭灭失具有利害关系者为限，始得行使诉权。

　　１４．由此可见，债权人因担保物被窃可以提起盗窃之诉，哪怕债务人是有清偿能力的；因为对债权人来说，持有担保物比对债务人个人追诉也许更为有利。因而，窃取担保物的，即使是债务人本人，债权人同样可以对他提起盗窃之诉。

　　１５．洗衣人或裁缝收取一定报酬，接受他人衣衫加以洗涤或修补，因遭盗窃而丧失衣衫者，唯独他而不是所有人才享有诉权；因为所有人对于保全其物，并无利害关系，他可以对洗衣人或裁缝提起租赁之诉，请求回复其物。但若善意买受人所买受之物被窃，纵然他不是所有人，如同债权人一样，仍得行使盗窃诉权。但洗衣人或裁缝以有支付能力即有能力向所有人偿还物的价值者为限，始享有诉权；如其无支付能力，所有人由于无从回复某物，得自己行使盗窃之诉的诉权，因为在这种情况下，所有人本人对于保全其物有利害关系。洗衣人或裁缝有部分支付能力的亦同。

　　１６．以上所述关于洗衣人或裁缝的情况，古人认为同样适用于物的无偿借用人；正如洗衣人由于收取报酬而负有保管其物的义务，借用人也由于接受物的使用而负有同样义务。

　　但是，为了明智起见，朕在这一点上修正了自己的决定，现在所有人可对借用人提起使用借贷之诉，或对窃取者提起盗窃之诉，但一经选定，所有人即不得反悔而行使另一诉权。如果他选定对窃取者起诉，借用人免除起义务；如果他对借用人起诉，他就不能再对窃取者提起盗窃之诉。不过借用人得对窃取者行使盗窃诉权，但以所有人明知其物已失窃而选定对借用人起诉者为限。如果所有人不知或不确知其物已失窃而对借用人提起使用借贷之诉，事后才知道真情，于是想放弃使用借贷之诉，而对窃取者追诉，他这样做，未始不可，而且并无任何妨碍，因为当初他是因不知真情才对借用人起诉的。当然，这限于所有人尚未从借用人那里得到清偿的情况，在此情况下，窃取者在对所有人关系上，不再能对其提起盗窃之诉，所有人的诉权已移转于借用人。不言而喻，如果所有人当初不知其物已失窃而提起使用借贷之诉，随后获悉真情，而对窃取者起诉，不论这一诉讼结果如何，借用人均免除一切义务。上述规则，不论借用人有全部或仅有部分支付能力，一律适用。

　　１７．受寄人对寄托物不负安全保管责任，他仅就故意行为负责。因此，如果寄托物被盗，受寄人根据寄托契约既不负回复原状的义务，从而对于保全其物，并无利害关系，所以他不得提起盗窃之诉，仅所有人得提起之。

　　１８．最后必须指出，曾有人提出问题：未成熟者取去他人之物，是否构成盗窃。解答是：盗窃既以犯意为要件，未成熟者自不受根据这种侵权行为所发生的债务的拘束，除非他已接近于成熟，因而能识别自己的行为是不法的。

　　１９．盗窃之诉，不论所要追诉的是四倍或加倍，只以取得罚金为目的；除此之外，所有人还可以提起对物之诉或请求返还之诉，以求回复原物。前者得对一切占有人提起，不论是窃取者或其他人；后者得对窃取者本人或其继承人提起之，哪怕继承人并不占有盗窃物。

第二篇　对抢劫者的诉权
　　强夺他人之物者，同样可对之提起盗窃之诉，还有谁比强夺他人之物更是违背所有人的意思夺取其物呢？因此把他叫做
“无耻盗贼”是十分恰当的。但是大法官对于这种侵权行为订有特种诉权，称对抢劫者的诉权；如在一年内行使，得要求偿还抢劫物价值的四倍，一年后仅得要求单价。对于强夺哪怕极微小的一件东西的人，也可以行使这一诉权。但是上述四倍之数并不全是罚金，不得在此以外还要求回复原物，如同上述现行盗窃之诉一样。此四倍之数包括回复原物在内，因此罚金只不过是三倍，不论抢劫者是否当场捕获。对待使用暴力的抢劫者比对待偷偷地窃取者更为宽大，那是可笑的。

　　１．既然这一诉权只是对恶意强夺的人行使的，因此，如误以他人的物为自己所有，同时不明法律，以为所有人甚至可以强夺在他人占有中而属于自己之物，因而强夺其物的人，不得对其行使这一诉权。根据同一理由，对于在这种情况下取走一物的人也不得提起盗窃之诉。但是为了不使抢劫者有所借口，或找到可以满足其贪欲而仍得逍遥法外的途径，皇帝宪令在这一点上作了明智的改进，规定任何人不得强夺任何动产或动物，哪怕他以为这一动产或动物是属于他所有的。

　　触犯此宪令的人，如物属于他所有，则丧失其对物的所有权；如物属于他人所有，则除返还其物外，还应支付其价值。宪令宣布，以上规则不仅适用于强夺动产，而且也适用于强行侵入土地附着物，借以防止一切暴力抢劫行为。

　　２．这一诉权显然并不以该物属于原告财产的一部分为要件，不论该物是否属于他财产的一部分，只要它是从他的财产中取走的，即能行使这一诉权。因此，不论在铁提那里盗取的是借用物、租赁物、担保物甚至寄托物，如系寄托物，他须对于该物不被强力取走，具有利害关系，例如他承诺对于寄托物就自己的过错行为负责；也不论该物是他善意占有的，或他对于物享有用益权或其他权利，以至他对于该物不被强力取走，具有利害关系；属于上述情况时，应认为他享有这一诉权，目的不是使他取得该物的所有权，而仅仅是回复从他财产中、即从他的财富中被强力取走的东西。一般说来，凡是在偷偷地窃取的情况下发生盗窃诉权的一切原因，在以强力取走的情况下即成为发生这一诉权的原因。

第三篇　亚奎里法
　　亚奎里法规定了不法损害赔偿的诉权，其第一节规定，对于不法杀害他人的奴隶或属于他人畜群的四脚动物的人应判令按过去一年内任何时期该物所值的最高价向所有人赔偿。

　　１．由于法律不是一般地提及四脚动物，而只提及属于牲群的四脚动物，所以应认为其规定不适用于野兽或狗，而仅适用于人们所谓可以放牧饲养的那些动物，例如马、骡、驴、牛、绵羊、山羊等。有人主张其规定也适用于猪，因为猪确应包括在牲群内，它们可以成群饲养。这正是埃里·马其安在所著《法学阶梯》一书中引用荷马在《奥德赛》叙事诗中的一段话，荷马说：“你将发见他坐在那里守着猪，这些猪放牧在亚累吐沙泉源附近的考拉克斯岩石边”。

　　２．不法杀害指无任何权利而杀害；因此杀害抢劫者的人不得对之行使这一诉权，但以其不能用其他方法避免威胁到他的危险为限。

　　３．因偶然事故杀害者，不适用亚奎里法，但以加害人自身并无任何过错者为限，因为亚奎里法不但处罚故意，同时也处罚过错。

　　４．因此，如果有人在耍标枪或练习标枪时，把过路的属于你的奴隶刺死，必须作出区别。如果事件的发生，是由于士兵在演武场或在其他用于军事操练的场所演习所致，应认为该士兵并无任何过错；但此外一切人在这种情况下造成类似事故的将是有过错的。士兵在非用作军事操练的场所发生事故的，应认为有过错。

　　５．又修整树枝的人使树枝坠地，将正在过路时属于你的奴隶击毙，如果这事发生在公路或村道旁，而整枝的人并未高声呼喊行人回避，他是有过错的。如果他呼喊了，而你的奴隶竟漫不经心，整枝的人并无过错。如果他在远离通道或在庄园中砍伐树木，即使他不高声呼喊，他也同样没有过错，因为在这些地点，任何外人无权通行。

　　６．又如医生对你的奴隶动了手术之后，不继续关怀治疗，致奴隶身死，医生是有过错的。

　　７．拙劣无能也同样算做有过错，例如医生由于手术拙劣或误投药物，以致你的奴隶死亡。

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